冯晓青

（原载《数字版权观察》2022年第1期）

一、问题的提出

知识产权滥用，是与知识产权保护密切相关的一个概念。近些年来，随着我国经济社会发展，知识产权保护水平不断提高，知识产权也逐渐成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。我国早在2008年即将知识产权纳入国家战略就是充分体现。加强知识产权保护，实施“严保护”、“大保护”、“快保护”和“同保护”，已成为当前我国知识产权保护的重要政策规范。然而，还必须看到的是，知识产权保护制度不仅仅是保护知识产权人的法律制度，其同时肩负维护社会公众利益和公共利益的价值目标，保护知识产权也只是实现知识产权法律制度的重要手段和直接目的。从国内外知识产权保护实践看，随着知识产权地位的不断提高，特别是其在开展市场竞争方面作用的提升，知识产权人滥用知识产权的现象逐渐增多。在英美等国家，较早就形成了关于知识产权滥用的概念并在司法实践中存在相关典型案件。就我国而言，随着我国知识产权保护的加强，知识产权滥用现象也开始显现。2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第25次集体学习时，就加强知识产权保护工作发表的重要讲话中，就指出当前我国知识产权保护工作存在的问题之一是“有的企业利用制度漏洞，滥用知识产权保护”。

从立法角度看，鉴于知识产权滥用存在的现实，2008年颁布的《反垄断法》第55条规定了规制知识产权滥用的问题。同年6月国务院公布的《国家知识产权战略纲要》针对“加强知识产权保护”，也提出“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。随着我国加入世界贸易组织以及贸易自由化和经济全球化的深入，知识产权作为一种竞争资源的作用也日益凸显，知识产权滥用现象特别是跨国公司在我国滥用知识产权的问题日益严重。在形势下，如何加强对知识产权滥用的法律规制，有效遏制损害他人合法权益和公共利益的知识产权滥用行为，就成为当前我国知识产权法研究中的重要课题。

也正因如此，2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第25次集体学习时，就加强知识产权保护工作发表的重要讲话中，针对“加强知识产权全链条保护”，提出“要统筹做好知识产权保护、反垄断、公平竞争审查等工作”；针对“深化知识产权保护工作体制机制改革”，提出要“研究制定防止知识产权滥用相关制度”；针对“维护知识产权领域国家安全”，则提出“要完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段”。2021年9月，中共中央和国务院公布的《知识产权强国纲要（2021-2035年）》在“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”部分，明确提出要“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。同年10月，国务院公布《“十四五”国家知识产权保护与运用规划》。其在“完善知识产权法律政策体系”部分，提出要“依法规制知识产权滥用行为，不断完善防止知识产权滥用相关制度”。在“完善维护国家安全的知识产权政策”规划中，提出要“完善知识产权反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施”。

也正是基于此，本文在充分考察知识产权滥用的概念基础上，就知识产权滥用的认定进行探讨。

二、知识产权滥用的概念辨析

知识产权属于民事权利和私权的范畴。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）第1条就明确规定知识产权为私权。我国《民法典》第123条也明确了知识产权的民事权利属性。基于此，关于知识产权滥用的概念与属性，可以从禁止民事权利滥用的相关法理和规定方面加以理解。禁止权利滥用，不仅是长久以来发展的一项法理原则，也是民事等法律制度中的重要原则。例如，《欧盟基本权利宪章》第54条规定，禁止权利滥用。我国《民法典》第132条也规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”这一规定确立了民事主体行使民事权利的基本原则，也为确立民事权利行使的合法边界提供了重要原则。实际上，禁止权利滥用原则作为法律中的一项重要原则，在19世纪后期欧洲国家遂伴随着个人本位主义被社会本位主义替代而逐渐成为法律活动的行为准则。应当说，这一原则的确立也为知识产权法中适用禁止知识产权滥用原则提供了法律准则。有学者以著作权为例，认为著作权属于私权，与其他民事权利一样也存在着被滥用的可能。因而，可以从禁止权利滥用的一般原则出发认识和研究知识产权滥用问题。

从国外看，知识产权滥用这一概念较早见于英国专利法中关于滥用垄断权的规定，在美国专利等知识产权司法实践中被作为被告侵权抗辩原则适用。在美国司法实践中，首先发展了专利滥用抗辩原则。此后，在著作权司法实践中也得到了运用，逐渐形成了关于知识产权滥用的基本理念和原则。同时，随着知识产权在促进竞争以及竞争市场重要性的增强，对于知识产权滥用的界定和法律适用，越来越与反垄断法挂钩，以致司法实践中出现了构成知识产权滥用行为是否需要违背反垄断法的争议。不过，为深刻认识知识产权滥用的法律规制问题，需要对于知识产权滥用的基本概念和内涵做出深刻理解。

关于知识产权滥用的定义，我国《反垄断法》和相关知识产权法律均未予以明确规定，学术界则从不同视角进行了定义。根据国内外现有成果，大致可以归纳为以下几种观点与表述，笔者拟对这些观点予以介绍和评价，并提出个人观点。

一种观点认为，知识产权滥用是知识产权人行使权利时超越了权利的界限，而构成损害他人利益与社会公共利益的不法行为。例如，有学者主张，知识产权滥用是“权利人在行使权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”这种观点又被称为“超越界限说”。 对此，另有学者认为超越权利界限的使用，属于无权行为，而知识产权滥用以有效的知识产权为前提，因而不宜纳入知识产权滥用范畴。

一种观点认为，知识产权滥用是违背知识产权设定目的的不当行使知识产权的行为。这种观点当属于主流观点。例如，有学者认为，知识产权滥用是指权利人“以违背社会与经济目的（该目的是法律对之进行保护的缘由）的方式来利用行使被法律确认的权利”的行为。根据该观点，知识产权滥用也是行使权利的一种状态，只是权利人所追求的目标与法律预设的目标以及法律制度的价值相悖。换言之，知识产权滥用行为意味着知识产权人行使知识产权违背了知识产权立法宗旨和价值追求。有学者认为，知识产权滥用是指超出或违背权利创设的社会目的和经济目的，或者超出社会所允许的界限行使权利。还有学者以版权滥用为例，认为版权滥用应当是指版权人违背版权法的立法目的，超越法律所允许的范围或界限，以不公平合理的方式行使版权，损害他人和社会公共利益的行为。这类观点突出了知识产权滥用的不合目的性，即行为违背知识产权立法宗旨。不过，也应看到，这种表述稍嫌抽象。而且，仅从违背立法宗旨与价值追求界定知识产权滥用，很难与其他相关行为严格区分。当然，作为法律的否定性评价的结果，知识产权滥用行为毫无疑问构成了违背知识产权立法宗旨的行为。

还有一种观点从行为违背知识产权制度的相关公共政策角度界定知识产权滥用行为的内涵。这在国外学者主张和司法实践中也很常见。例如，Morton Salt Co. v. G. S. Superego Co.案作为美国法院适用专利权滥用抗辩的具有里程碑式的案件，在该案中美国联邦最高法院即从专利权人的搭售行为是否违背授予专利权背后的公共政策方面进行考虑和评判。法院指出：相关公共政策是“专利垄断特权”固有的政策，包括“被授予垄断内的发明，但排除该发明中没有被包含的其他发明。在该案中，法院并没有从专利权人的行为是否符合反垄断法，而是基于专利权人的行为不符合专利法授予专利权的公共政策认定构成了专利权滥用，从而在该案中不予保护。法院还指出，专利权人试图拓展其法定垄断权而超越该权利的合法界限，或者从事违背上述公共政策行为时，滥用就会导致该专利权不能被执行。国外学者也基于类似观点主张从公共政策的角度评判和认定知识产权人是否构成权利滥用。例如，有学者主张，如果著作权人进行著作权交易违背了著作权法赋予著作权这一法定权利的一些重要的“公共政策”，被告提出权利滥用抗辩就能够获得支持。还有学者从专利滥用、著作权滥用方面分别探讨了知识产权滥用与知识产权立法宗旨和公共政策等方面问题。

上述三种观点可以说是当前关于知识产权滥用的代表性观点。不过，以下几种观点和表述也值得重视：

一种观点主张将知识产权滥用做广义的理解，即不仅包括知识产权人不当行使自己的权利，还包括“行使”根本不存在的“知识产权”。例如，有学者认为：知识产权滥用，“不仅是指知识产权权利持有人超出法定范围行使其权利，或者利用其权利从事违法活动，还包括行使以不正当手段取得的权利，或者将原本不存在的‘权利’ 作为知识产权行使。” 根据这种观点，实践中存在的与知识产权保护有关的欺诈行为，如近年发生的某图片公司将进入公共领域的图片通过加上水印等技术措施对外宣称其具有著作权，他人使用应当获得许可并付费，也属于知识产权滥用范畴。

一种观点除了主张前述知识产权滥用的“超越界限说”和“违反权利本旨说”外，还提到涉及“主观恶意行使说”这一观点。 这种观点强调知识产权滥用行为的主观可责难性，可以视为主观归责的观点。

还有一种观点则提出了知识产权滥用是滥用知识产权这一权利还是滥用知识产权制度问题，并将滥用诉讼权利也纳入知识产权滥用范畴。具体而言，其认为“知识产权滥用,包括权利滥用、制度滥用和诉讼滥用,在本质上是以追逐利益为目的，以保护或合理利用知识产权的名义进行的，背离知识产权 制度宗旨的行为。”

对于上述主流观点，笔者认为：

第一种观点强调知识产权滥用是超越权利界限行使知识产权的行为，在法律逻辑上存在一定的局限性。因为知识产权是一种法定权利，但凡超越其权利边界，已经不存在知识产权，难以称得上权利滥用。

第二种观点和第三种观点相似，解释了知识产权滥用的本质，即知识产权滥用行为违背了知识产权这一专有权利设置的目的或者违背了知识产权保护的公共政策。笔者认为，这两种观点确实揭示了知识产权滥用的本质特征，符合知识产权法理学对于知识产权滥用行为的认知。但是，从对知识产权滥用的概念界定来说，仍显得过于抽象和概括，且难以与其他与知识产权侵权有关的行为相区别。因此，需要进行改造和优化。

至于后面的几种观点，笔者认为：

一种观点将并未取得知识产权的行为人虚假行使权利也视为知识产权滥用行为，在法律逻辑自洽性上值得商榷。原因在于，但凡知识产权滥用，滥用人首先应当拥有某种知识产权。如果连知识产权都不存在，就会失去滥用知识产权这一权利的“资本”和“资格”，正所谓皮之不存毛将焉附。

第二种观点强调知识产权滥用行为的主观过错，且强调行为的主观恶意。对此，笔者认为，一方面，该观点正确揭示了知识产权滥用行为的主观恶性，对于司法实践中认定知识产权滥用行为的构成具有重要的理论意义，因为现实中知识产权滥用行为确实是在主观上存在故意，特别是恶意的情形，强调主观恶意性也体现了规制知识产权滥用行为的必要性和重要性；另一方面，也应看到，知识产权滥用行为是一种事实行为，在个案中某一知识产权人的行为是否构成知识产权滥用，需要根据诸多因素加以个案确定，也就是需要结合主观状况和客观事实加以判定。基于此，仅强调主观恶意的观点不够全面。

至于第三种观点提出知识产权滥用是否涉及滥用知识产权制度的问题，笔者认为，知识产权滥用和知识产权制度滥用显然是两个不同的概念，不能相提并论。其中，前者属于具体的行为，典型的如滥用知识产权排除、限制竞争，从而也构成反垄断法规制的违法行为；后者则是从抽象层面探讨与知识产权制度有关的滥用行为。不过，也应当指出，知识产权滥用行为也必然会影响到知识产权制度的有效实施和价值目标的实现，正如前面所述及的知识产权滥用是违反知识产权制度宗旨和价值目标的行为。此外，该观点还涉及诉讼滥用问题。对此，笔者认为，在知识产权诉讼中知识产权人滥用诉讼权利，如恶意发起诉讼、滥用诉讼权利恶意打击竞争对手，符合知识产权滥用的本质特性，也应当纳入知识产权滥用范畴。

实际上，关于知识产权滥用的概念界定，可以置于知识产权法和与此相关的竞争法中予以研究和评判。知识产权滥用并不只是知识产权单行法律所能解决的问题，基于知识产权在当代社会中地位的不断提升，特别是对于市场经济主体拥有和获取市场竞争优势日益重要，知识产权保护及相关的知识产权滥用问题和竞争法，包括反不正当竞争法和反垄断法等之间具有十分密切的联系。从竞争法的角度看，知识产权滥用行为显系构成了损害公共利益的行为。基于此，对于知识产权滥用的概念界定，不能完全拘泥于知识产权法“制度内”的框架，还应当兼顾知识产权法“制度外”的框架。

结合前述现有观点和讨论，笔者认为，可将知识产权滥用定义为：知识产权人违背诚实信用原则，不当行使权利，违背设立知识产权的制度宗旨和知识产权保护公共政策，损害他人合法权益和社会公共利益的违法行为。

三、知识产权滥用的认定

知识产权滥用无疑属于权利滥用的范畴。根据我国台湾地区学者史尚宽先生的观点，构成权利之滥用，应满足以下三个条件：存在相关的权利；须权利人有积极或消极行为；其行为有堪称滥用之违法性。笔者认为，这一界定同样适合于知识产权滥用。例如，须存在知识产权这一权利，权利人以积极或消极行使知识产权的行为，并且行为具有违法性。按照这一观点，现实中存在的基于并不享有知识产权的欺诈行为，不能纳入知识产权滥用的范畴。

从以上分析，可以概括和总结司法实践中认定知识产权人的行使权利的行为是否构成知识产权滥用，并从以下几方面加以判定。

（一）以知识产权有效存在为前提

在逻辑上，滥用权利以有权利供其滥用为前提。知识产权滥用也必须是存在被滥用的权利。在与知识产权保护相关的司法实践中，如果主张“知识产权”的人并不存在实体权利，或者其过去获得的知识产权已被撤销或者被宣告无效，则不能定性为知识产权滥用，而应当根据行为的欺诈等违法性质而加以认定。例如，将进入公共领域的图片一类作品宣称为自己享有著作权的作品并通过标记水印等技术措施主张著作权，该行为构成了对消费者和社会公众的欺诈行为。在有的国家，可以被认定为侵害公共领域而被追究民事侵权责任、甚至刑事责任。我国法律和司法解释尽管对于这类侵害公共领域行为未予规定，但从行为的违法性和损害社会公共利益的角度看，应当给与处罚是没有疑问的。又如，在注册商标早已被依法撤销的情况下，依然瞒着被告发起一系列商标侵权诉讼攻势，这种情况属于典型的恶意诉讼，但仍然难以归入知识产权滥用行为范畴。笔者认为，在认定知识产权滥用行为时强调主张知识产权这一权利的有效性具有必要性，这样能更好地划分权利边界，对于违法行为行为给与相应的处罚。

（二）行为人存在主观故意性

如前所述，知识产权滥用行为存在主观上的故意性，并且有相当一部分属于恶意的范畴。实际上，禁止对自己财产的恶意使用，在古罗马法中即已存在。在罗马法上，有“任何人不得恶用自己的财产，是国家利益之所在” 之说法。知识产权滥用的主观恶性，体现于该行为违背了诚信原则和禁止权利滥用原则。诚信原则是民法的帝王原则，在我国过去的《民法通则》《民法总则》和现行《民法典》中都得到了充分体现。“权利的行使未依诚实及信用方法，构成权利滥用时，不受法律保护”。知识产权作为私权和民事权利的范畴，自然也不例外。“滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。”就禁止权利滥用原则而言，其作为民事法律的基本原则，也同样地适用于知识产权法领域。可以认为，给与知识产权滥用行为的否定性评价、禁止知识产权滥用的合理性基础也在于该行为违背了禁止权利滥用原则。

（三）行为存在不当性

这一构成特征表明，知识产权滥用行为体现为实施了有关行为并且该行为具有不当性。从一般意义上的权利及其行使的原理看，权利是指法律赋予权利主体作为或不作为的资格。权利行使是权利滥用的前提和基础，也是权利滥用产生法律后果的产物。基于此，有学者从形式逻辑上评判和研究知识产权滥用的概念内涵。即一方面，“滥用”以“用”为基础，这样就可以和未予使用划清界限；另一方面，滥用行为不同于正常使用行为，其“存在着不适度、不适当或者不正当等价值评定因素”。从以上两方面，就能把握知识产权滥用的判定。笔者认为，上述把握中需要着重强调行为的不当性，这也是知识产权滥用行为与合法行使知识产权行为区分的重要边界。这里的不当性，针对的是行为具有损害他人或者社会公共利益的不当目的，在法律上不存在合法依据并且不能获得肯定性评价，因为该行为与保护知识产权的制度宗旨相悖并且有损于实现其制度宗旨。实际上，从国外对一般民事权利滥用的规定来看，也强调了行为的不当性。

从知识产权法的规定看，知识产权是知识产权法赋予知识产权人享有的专有性的权利。未经许可，也没有法律的特别限制，他人不得行使只能由其行使的知识产权。但是，知识产权法又是社会本位法，其在充分、有效保护知识产权人的合法权益的同时，也承载着巨大的公共利益。如何实现知识产权人利益与社会公共利益的平衡，是知识产权法上的永恒主题。为了实现这一平衡，知识产权法对知识产权人行使权利也规定了诸多限制，如著作权法中的合理使用、法定许可，专利法中的侵权例外、现有技术（设计）抗辩制度，商标法中的正当使用制度，商业秘密保护中的反向工程例外等。如果他人是根据知识产权权利限制制度使用知识产权人的知识产权，知识产权人就无权加以阻止，除非他人的行为超越了权利限制的范围而受到权利限制的限制（反限制）。也正是在这一层面，有学者主张知识产权滥用是“权利人的行为进入了狭义的权利限制所规定的范围的行为。即这种行为在形式上表现为权利人行使权利，但却违背了法律赋予其权利的目的。滥用知识产权的行为即是权利人披着行使权利的外衣，进入权利限制规范所界定的领域主张权利的行为。不过，笔者认为这只是在知识产权法的“制度内”框架内界定知识产权滥用行为。实际上，结合下面还将讨论的“行为的损害性”，知识产权滥用由于有可能破坏自由竞争和公平竞争，还可能存在于知识产权法的“制度外”的框架，尤其是反垄断法。在这种情况下，知识产权滥用的不当性更加明显，危害也更大。

（四）行为的损害性

从一般的法理的角度看，权利人行使权利，不得损害他人合法权益和社会公共利益，不得以损害他人为目的。有观点主张，“权利乃法律分配一部分社会利益与权利人，行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然专以损害他人为目的，则属权利之滥用。这在国内外司法实践中都得到了充分体现。例如，根据《西班牙民法典》第7.2条规定，对第三方造成损害是评价滥用权利的重要标准。我国《著作权法》第4条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”《专利法》第20条第1款规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”在司法实践中，对于一种行为是否属于知识产权滥用行为，除了考虑前述几个因素外，应重点评价和认定行为是否存在损害性。这里的损害性，既可以体现为对消费者和社会公众合法权益的损害，也可以体现为对公共利益的损害。尤其是当行为存在排除、限制竞争的后果时，会造成破坏自由竞争这一重要公共利益。当然，公共利益是一个较为抽象的概念，在具体认定涉嫌知识产权滥用行为是否存在损害公共利益后果时，需要结合行为人的主观意图、具体情节与行为方式和后果等综合考量。

三、结语

在当前知识产权保护日益重要、我国全面推进知识产权强国背景下，对知识产权实施严格保护是应有之义。加强知识产权保护也有十分利于提高我国创新能力、建设创新型国家。然而，知识产权保护也是一把双刃剑。基于知识产权法律制度的利益平衡目标，知识产权保护也需要兼顾社会公众利益与公共利益，并且加强知识产权不能损害他人合法权益和社会公共利益。知识产权滥用则违背了知识产权法律制度的立法宗旨，破坏了该制度赖以实现的促进创新和推广运用创新成果，进而促进经济社会发展和科技文化进步的公共政策和价值目标，损害了他人合法权益与公共利益，因而需要通过完善相关法律加以规制。无疑，正确理解知识产权滥用的涵义，在司法实践中合理认定知识产权人的行为是否构成知识产权滥用，对于加强对知识产权滥用的研究，为规制知识产权滥用提供有益途径具有重要意义。这也是笔者撰写本文的初衷。