广州商标纠纷律师

-林智敏

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著作权司法实践中翻译作品剽窃认定研究

添加时间:2022年7月27日 来源: 广州商标纠纷律师   http://www.shagsls.com/

冯晓青

(原载《版权理论与实务》2021年第10期)



摘要:翻译作品属于演绎作品的范畴,因其具有独创性而受著作权保护。在著作权司法实践中,翻译作品剽窃认定具有一定的特殊性和困难,这主要体现于与一般作品剽窃不同,原被告翻译作品基于同一原作,两者表达的思想和内容相同,在形式上容易具有“实质性相似”。为此,需要引入独创性认定中的“个性化表达”原则,甄别原被告作品中个性化表达部分,将被告以非独创性性方式再现原告个性化表达视为剽窃的部分。在翻译作品剽窃认定中,对比原作具有一定意义,但不是必须的程序和内容,因而需要在实质性相似比较中正确认识原作的意义和作用。

关键词:翻译作品;剽窃;著作权侵权;实质性相似;个性化表达


 

翻译作品,简称“译作”,是相对于原作而言的一类作品。在著作权法中的作品分类上,翻译作品与改编作品、注释作品等一起被称为“演绎作品”。世界各国、地区由于发展历史不同,产生了不同种类的语言文字。即使是同一国家,也因为民族不同而存在不同类型的语言文字。随着各国、地区之间文化交流与合作的频繁,翻译作品应运而生。基于翻译作品的独创性及其承载的特定文化含义,这类作品在著作权国际保护公约和各国、地区著作权法中都被纳入著作权客体范畴。我国《著作权法》也不例外。近些年来,随着我国人民物质文化生活水平的提升,对于翻译作品特别是优秀的翻译作品的需求日益增长。与此同时,在著作权司法实践中,翻译作品著作权侵权纠纷案件也呈增长之势,这尤其体现于翻译作品剽窃案件。由于原被告作品来自于同一原作,即使是合法翻译的被告翻译作品,其与原告翻译作品构成“实质性相似”具有一定的必然性。加之原版语言障碍,著作权司法实践中对于翻译作品剽窃如何认定,成为困扰人民法院审理这类案件的一个难题。笔者不揣疏浅,立足于著作权法基本原理和理论,就著作权司法实践中翻译作品剽窃认定问题进行初步探讨。


一、翻译作品的概念及其受著作权保护的正当性


翻译作品,顾名思义,是指将一种语言文字翻译成另一种语言文字的作品。基于人类语言文字的多样性,以及不同民族、不同国家和地区之间进行跨文化交流的必要性和重要性,在很多情况下不同民族、国家和地区语言文字需要翻译成另一个民族、国家或地区的语言文字,以便于其他民族、国家或地区人民能够阅读和理解。可以认为,在世界文化交流与合作中,翻译作品占据中流砥柱的重要地位。原因其实很简单,因为没有翻译作品,其他民族、国家或地区的人民就因为语言文字障碍而无从沟通、认识与交流。翻译作品,俨然是在不同民族、国家与地区之间架起了一座“互联互通”的桥梁,对于增进世界范围内的文化传播、交流与合作具有十分重要的意义。随着未来世界各国民族和地区之间文化交流与合作的进一步深入,翻译作品的重要性将进一步提升。

在当代著作权国际保护公约和各国、地区著作权法中,翻译作品毫无例外地都是受著作权保护的客体之一。笔者认为,从著作权法的角度看,翻译作品受著作权保护的原因在于翻译是一种创作行为、翻译作品是基于创作行为而产生的智力成果,符合受著作权保护作品的条件:

第一,翻译实质上是用另外一种语言文字进行再创作。根据我国《著作权法实施条例》第3条规定,著作权法所称创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作。毫无疑问,创作系产生作品的前提,没有创作就没有作品。翻译行为,并不是简单地将一种语言文字转化为另一种语言文字的问题,而是包含了译者的智力创造性劳动。翻译遵循的基本要求是“信、达、雅”,具有较高水平的翻译无不需要在语言和专业积累上具有很深的造诣。翻译行为的智力创作性,已得到社会公认。

第二,翻译作品符合受著作权保护作品的特征和构成要件。在我国现行《著作权法》修正前,作品被定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”2020年第三次修订的现行《著作权法》第3条则规定:“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式体现的智力成果。”就翻译作品而言,“与原作相比,除语言不同外,在表达方式、用词习惯、语法结构、语言风格等方面也不同。由于翻译作品包含了翻译者对原作的理解,需要用另一种语言重新体现原作的构思、情感与表达,这也要具备专门的知识与技能,译作也是一种创造性的智力成果。”翻译作品符合受著作权保护条件,尤其体现于具有独创性,能够体现翻译作品者即译者的个性化表达。鉴于这一问题在翻译作品剽窃认定中的重要性,后文将在多处进行探讨。也正是基于翻译作品所具有的独创性,以及保护这类作品对于促进文化事业发展与繁荣的重要性,早在1908年的《保护文学艺术伯尔尼公约》修订会议上就确认了翻译作品应得到与原作同等的、但不损害原作者权利的保护。我国现行《著作权法》第12条则规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”根据该规定,翻译作品作为演绎作品的一种,其著作权由翻译人所享有,只是行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。该规定不仅表明翻译作品是受到著作权保护的作品,而且明确了其行使著作权的基本原则。

 

二、翻译作品的独创性界定:以“个性化表达”为内核


如前所述,根据现行《著作权法》第3条规定,独创性是受著作权保护作品的关键要件,缺乏独创性则不能取得受著作权保护作品的资格。所谓独创性,可以理解为作品必须是作者通过自己的独立构思,运用自己的技能技巧,发挥自己的聪明才智独立完成的智力劳动成果,而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。独创性意味着作者在创作过程中投入了创造性的智力劳动。在笔者看来,独创性要件之所以重要,是基于以下原因:

第一,基于著作权法旨在实现的表达多样性的需要。著作权法以促进表达多样性为重要目标,以便于为人们提供丰富多彩的文化产品,满足人们的不同文化生活需要。独创性则要求作品是其智力劳动的产物,不得剽窃、抄袭他人成果,这就必然有助于实现同一思想的多种表达方式,在促进思想自由传播和交流时,增进表达多样性。

第二,基于著作权法促进文化创新的需要。著作权法具有重要的促进文化创新的立法价值取向和目标,也是实现文化创新的基本法律。为此,在对受著作权保护的作品方面,显然要求在思想表达方面具有自身特色,不能剽窃、抄袭他人的成果。从著作权法的哲学层面看,作品受著作权保护,要求为社会“增加价值”,只有增加某种价值,作品也才值得被赋予专有权利而受著作权保护。作品所实现的增加价值,就具体体现为作品的独创性,体现了作者为社会文化发展提供的“增量利益”。

第三,基于著作权法中实现利益平衡的需要。利益平衡是著作权法的基本精神,其要求实现著作权人利益和社会公众利益之间的平衡。社会公众作为容忍作品所获得的专有权利的代价,要求作品必须具有独创性,否则将造成权利人利益与社会公众之间利益失衡。毫无疑问,翻译作品作为受著作权保护作品的范畴,也应具有独创性,而不能剽窃、抄袭他人作品。

关于包括翻译作品在内的作品独创性,需要继续探讨的是:在著作权司法实践中,如何认定作品的独创性?对此,可以结合国内外司法实践的观点和学理上的认识加以研究。从作品独创性的固有含义看,作品独创性强调作品是作者独立完成的,或者说是独立创作的,而不是出自于其他作者的作品。当然,这里主要是从独创性的反面即剽窃、抄袭、非法复制他人作品的角度加以明确的。如后面将要重点阐述的,剽窃、抄袭他人作品不具有独创性。不仅如此,该行为还因为侵害了他人作品著作权而应当承担著作权侵权责任。但需要明确的是,作者独立创作完成,并不完全是指作品限于一个主体完成,因为独创性并不排除合作创作的存在。同时,基于作品的承继性和社会性,作品创作也离不开对他人成果的参考、借鉴,以及对公共领域资源的利用。因此,对独创性的理解不能绝对化。

从著作权司法实践看,关于作品独创性的认定,英美国家早期较为重视为作品的诞生所付出的投资与辛劳。例如,在英国判例中发展出“劳动、技能、判断”等标准。在美国,则发展了著名的“额头出汗”原则。只是随着美国联邦最高法院费斯特案判决,提高了作品独创性的标准,即除了独立创作完成外,还要求具有最低限度的创造性。 在大陆法系国家,尤其是德国,则提出了所谓“创造性高度”问题。不过,随着两大法系逐渐融合,关于作品度独创性标准也出现一定的相互靠拢的现象。在司法实践中,则特别强调创作的独立性和源于作者自身。

在关于作品独创性的认定中,值得注意的是:“个性化表达”是作品独创性的实质内涵。上述大陆法系国家中,与德国对于独创性“创造性高度”标准相似,法国对独创性也提出了颇具个性化色彩的反映“作者个性”标准。国外学者即明确指出:法国著作权法“对独创的衡量是主观性的:独创性是创作努力产生的个性的标记。”独创性要求反映作者个性,这与法国著作权法中坚持作品是作者个性的体现以及著作权的人格属性有一定关系。这种观点对于明确独创性体现于作者作品的“个性化表达”也具有重要的启发意义。

对于著作权司法实践中认定原告受著作权保护的范围以及被告是否以非独创性方式非法占有了原告独创性部分,具有十分重要的意义和作用。个性化表达本身揭示了作品和作者之间的特定联系,这种联系具有不可替代性。从作品的人格属性考虑,作品中的个性化表达也正是作品人格属性的写照。特别是针对像翻译作品一样的作品,在著作权侵权诉讼中,如下所述,由于原被告作品来自于同一原作,如何认定被告与原告作品相比构成著作权侵权意义上的实质性相似,准确认定涉案作品中的“个性化表达”具有关键意义。基于此,有必要进一步探讨独创性认定中的个性化表达问题。

笔者认为,基于思想表达二分法原理,尽管作品中表达的思想本身对于作品的价值十分重要,但著作权保护的并不是思想本身,而是思想的表达。这种思想的独创性表达,体现于作品的具体表现形式。作品作为智力创作成果,是作者思想和情感的外在表征,是用富有个性化的语言、文字、符号、图形等反映作者对特定问题的认识、见解、审美态度和哲学观念等。特别是,独创性来自于作者的独立创作,是在创作作品的过程中逐渐形成的。作品是作者脑力劳动的结晶,最终离不开独立创作。创作则是一种主观见之于客观的活动,尽管作品类型不同对独创性的要求也不同,如有些作品对已有资料、素材或事实的依赖性较强,不同作者依据这些相近的创作素材所完成的作品具有一定的相似性,这类作品的独创性程度更多地体现在作品的材料选择、编排方面。但无论如何,只要是独立创作完成的,就都具有独创性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条即规定:“由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。”该司法解释强调了独创性认定中必须包含“独立完成”和“创作性”要件。其中,独立完成,意味着不能剽窃、抄袭他人在先的成果;创作性要求是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动,而不是创作辅助行为。对此,司法实践中早有实例。例如,在再审申请人马某与被申请人某文化广播影视新闻出版局、唐某著作权权属、侵害著作权纠纷案中,最高人民法院认为,作品独创性不体现于思想或观点之中。独创性应体现于由作者独立完成且不同以往。

在作品独创性的构成中,除了强调上述“独立完成”外,还应当认为包含了作者的“个性化表达”。也就是说,作品的独创性应当包括作品必须反映作者一定的个性内容,属于作者个性化表达。换言之,独创性本质上就是作者创作的作品中的个性化表达;非个性化表达则不属于独创性范畴,如作品中引用的不受著作权保护法律条文、判决书中的表达。有学者即提到,当代德国学者重视区分作品中的有个性特征和属于公有领域的因素,只有前者是受著作权保护的。独创性之所以等同于作者作品个性化表达,是因为:既然作品是作者自己独立创作完成的,就应当有自己不同于其他作品独到的地方,即富有个性的文字、表达风格、行文方式、思想、情感、审美态度等。个性是在结果上能够反映出的智力活动最基本的特征,因此个性描述的是智力创造结果的最低的创造性程度。进一步说,作品是显示作者个性的智力创造成果,这是独创性在作品中蕴含的更深一层含义。作品的个性使不同的智力创造成果存在一定的差异,这种差异是作为智力创作成果的作品在作品创造性的量的规定上必然呈现的特征,是智力创作成果经个性化后出现的必然性。著作权保护的目的即保护带有个性的智力创作成果,保障作者从对其作品的利用中得到适当的份额,正是以个性的标志来体现的。从此处讨论也可以发现,“个性化表达”彰显了作品中作者的创造性成分。这与美国费斯特判例以及我国部分学者强调的“最低限度的创造性”具有异曲同工之妙。在此意义上,个性化表达体现了作者创作作品对社会的实质性贡献,尽管不同类型作品这种贡献程度不一。

实际上,在国内外著作权司法实践中,从反映作者个性或者个性化表达方面解释作品独创性的本质并非罕见。例如,法国最高法院将独创性解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。在我国著作权司法实践中,对于作品独创性要件中“个性化表达”也给与了充分肯定。例如,在周某与王某侵害著作权案中,法院指出:“在创作过程和结果中均能显现作者的个性化元素,因此,独创的法律含义就是具有个性化的创作行为,独创性的判定标准就是看作品表达中是否呈现出与同等创作人(实际的或者拟制的)有区别的、专属于特定作者的个性化表达。学术研究虽然在行为自由度上与文学、艺术实践不同,要遵循基本的科学思维和方法,但由于自然人的个性天然具有差异性,但凡独立之研究都不可避免地带入研究者的个性化元素,在创作学术论著时更能让其中的个性化特征得以表现出来。……有论者称史学实际上是史学家自己描述的历史,这一观点道出了独立与个性贯穿于史学研究的过程中,因此独立创作的学术成果中必然充满了个性化的表达。又如,在一起摄影作品案件中,法院指出:“独创性是指表达的独创性,即独创性存在于有作者个性,有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。如果仅独立完成,即使在完成过程中付出了艰辛的劳动,没有体现作者的取舍、安排,也不具有独创性。本院认为,对于摄影作品来讲,独创性衡量标准应该是作品具有一定程度的个性、创造性,作品体现了作者某种程度的取舍、选择、安排、设计,就认为具有独创性。”

由上述可见,认定独创性,关键在于作品中作者的个性化表达。对于剽窃一类著作权侵权案件而言,则关键之处在于认定被告作品与原告作品表达相同或者实质性相似之处是否属于原告个性化表达范畴;如果属于原告个性化表达范畴,则构成剽窃一类著作权侵权;如果不属于原告个性化表达范畴(如原告作品中进入公共领域的表达、表达非常有限的的表达),则不属于剽窃一类著作权侵权。正如有学者指出:“绝大多数作品充满着个性化的细节,只要没有抄袭,通常不会与现有作品雷同。这说明,作品的可替代性很大。”

就本文所探讨的翻译作品而言,其独创性中的“个性化表达”尤其体现于译者凭借自己的外语根底与特定译本所涉及的专业造诣,在对原作表达的思想和内容进行充分理解和把握的前提下,以自己富有特色的翻译风格、选词和用词、语言风格、对句式处理的技巧和经验,以及对于原作注释的处理、根据读者需要增加具有特色的“译注”等进行翻译,能够充分地体现译者的个性化特征以及翻译作品的个性化表达特色。这些个性化特征与个性化表达特色实际上是相对于同一原作,其他译者不会采取相同或者相似的表达。其原因则在于,原作中的表达不属于惯常的表达,而是具有多种译法,甚至仅是一个地名之类的名词、术语,如果不是国家规定的标准化表达,翻译也不可能完全对应于一种方式。尤其是探险一类等虚构的小说,很多人名、地名、名词术语都属于臆造的,不同译本翻译的结果应当不一。在不存在剽窃的场合,就会因为具有个性化表达特征而具有独创性。正如有观点指出:“翻译作品的表达空间也因译者专业背景、对外文和母语的熟练应用程度、翻译经验、个性特质而有较大不同。” 

 

三、著作权司法实践中翻译作品剽窃的界定


翻译作品作为我国受著作权保护的作品类型之一,在著作权司法实践中也常常受剽窃行为之害。认定这类行为的存在,同样需要引入实质性相似加接触并排除合理怀疑的方式进行。然而,由于在著作权司法实践中原被告翻译作品源于同一原作,两者所表达的思想和内容相同,并且在都遵循或者基本遵循原著的前提下,即使被告并未剽窃原告的在先翻译作品,两者在形式上构成“实质性相似”的可能性很大。因此,这类作品剽窃认定中又具有一定的复杂性和困难。如何破解这一困境,是著作权司法实践中需要着重研究的问题。以下拟在对一般意义上认定剽窃以及实质性相似加接触的相关原理进行探讨的基础上,充分引入前述独创性界定中的“个性化表达”因素,探究翻译作品剽窃认定的策略和方法。

(一) 剽窃的法律概念及其与抄袭的关系

剽窃,通常与“抄袭”混用。在我国1990年颁布的《著作权法》第46条中,即将“剽窃、抄袭他人作品”纳入既可以承担民事责任,也可以承担行政责任的著作权侵权行为。从2001年《著作权法》开始到现行《著作权法》,则仅使用“剽窃”的概念,并且剽窃行为仅限于承担侵害著作权的民事责任,不再追究行政责任。当然,这并无意味着剽窃行为损害后果有所减轻,而是立法者基于综合考量所做出的修改。

剽窃现象并非现代人的“专利”,在古代即已存在。唐柳宗元《辩文子》即云:“其浑而类者少,窃取他书以合之者多,凡孟管辈数家,皆见剽窃。”鉴于剽窃这类侵害著作权的行为较为常见,我国《著作权法》明确将其纳入著作权侵权行为。但是,立法一直未对其基本内涵做出界定。对此,需要在辨析剽窃与抄袭之间的关系基础上,认识剽窃的基本内涵及其与独创性认定之间的关系。

从剽窃的一般含义看,通常认为是不正当地占有他人作品,通过有意不表明来源的形式向社会公开,使社会公众以为其不正当占有他人的部分是剽窃者所独创的。剽窃行为本质上是对于他人无形财产的盗窃行为,与对有形财产的盗窃没有实质性差异,只是其行为更加隐秘,除了被剽窃者外其行为更加难以被发现,其属于较为典型的欺世盗名的恶劣行为。从相关文献和学者对于剽窃的内涵界定来看,也体现了非法窃取他人的成果而视为自己的成果的内涵。例如,《韦氏高阶英语词典》指出,剽窃是“用他人的文字或思想而没有注明出处”。有学者认为,“将他人作品当作自己作品”是剽窃的核心含义。 在我国著作权司法实践中,也有类似的观点。例如,司法观点认为:剽窃是“未经著作权人同意,将他人的作品的全部或部分以自己的名义发表,使公众误认为其本人就是作者的行为。”简单地说,剽窃是通过隐秘手段,非法占有他人智力成果的违法行为。

在现实中,人们一般将剽窃和抄袭视为同义语。上述我国1990年《著作权法》的规定就是体现。在我国知识产权学术界和相关文件中,对此也有体现。例如,著名知识产权专家郑成思教授指出:剽窃“仅指照抄他人作品,或照抄他人作品的实质部分,而署以自己名字的侵权行为,即侵犯他人署名权与复制权的行为”。《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为的答复》则指出:“著作权法所称抄袭、剽窃,是同一概念,指将他人作品或者作品的片段窃为己有。”在笔者看来,剽窃与抄袭具有相同本质,都是非法窃取他人作品或者作品片段的行为。一般来说,不需要对两者加以区分。当然,严格地说,两者仍然有一定的侧重点。其中,抄袭可以视为剽窃的基本形式和手段。但如果涉及对于在先作品中的思想的非法窃取,则使用剽窃用语更能揭示行为的性质。不过,基于剽窃与抄袭两者的本质属性相同以及便于阐述的目的,本文在论述相关行为和著作权侵权责任时对两者也不加以区分。

基于上述观点,剽窃行为具有欺诈性。不仅如此,剽窃行为还是一种违背学术道德和诚实信用原则的行为。这是因为,“未经他人同意将他人独创性的智力成果放在自己的作品中,且不标明出处,会让读者产生来源的混淆”。这种行为尽管在我国现行《著作权法》中仅追究民事侵权责任,但其对于著作权法治造成的破坏性和危害性则不容低估。还需要指出的是,正如后文将要继续探讨的,剽窃行为本质上是行为人不正当地窃取了他人作品中的独创性表达,剽窃可以定性为窃取了他人作品的独创性表达或者具有独创性的“个性化表达”。 

从司法实践中发生的涉及作品剽窃的著作权侵权案件情况来看,剽窃行为可谓五花八门。但大体上,可以分为低级剽窃和高级剽窃等形式。就前者而言,如“照葫芦画瓢”式的近乎复制性质的剽窃就是一种简单粗暴的低级剽窃;就后者而言,剽窃者为了避免被识破,往往采取偷梁换柱、乔装打扮、调换顺序和结构、替换同义语或近义词,改变语法,以及对于注释,甚至标题重新包装等“高明”的手段,但仍然改变了窃取他人作品或者作品片段的的本质属性。同时,在有些案件中,上述高级剽窃和低级剽窃行为都存在,具有综合性特征。特别是就本文探讨的翻译作品而言,更具有特殊性,其中“中翻中”行为尤为恶劣和令人不耻。对此,后文将继续进行探讨。

(二)司法实践中实质性相似加接触标准的适用

1.实质性相似加接触标准的适用前提:思想与表达二分法原则

一般地说,认定作品剽窃的基本方法是,比对被告作品和原告作品是否构成实质性相似,并同时查明被告是否有机会接触到在先的原告作品。这也就是通常所说的所谓“实质性相似”+接触标准。这里的实质性相似,既可以体现为全部作品的实质性相似,也可以体现为部分作品的实质性相似,前者可以称为全部抄袭,后者称为部分抄袭。

实质性相似加接触作为认定作品剽窃的基本标准,在司法实践中也得到了广泛的运用。在适用该标准时,需要基于思想表达二分法原则剥离不受著作权保护的作品中表达的思想。这里的思想是指公开发表的作品所表达的思想,对于作品中的思想的吸收不能视为剽窃。但如前所述,将他人未发表作品所表达的思想据为己有而不加以说明,这种情况下对思想的占用也属于剽窃的范畴,只是并非本文所主要探讨的内容。同时,实质性相似对比的是原告作品的独创性表达部分,即个性化表达部分。在司法实践中,需要甄别原告作品个性化表达部分与不受著作权保护的公共领域保护,因为公共领域部分是任何人都可以自由利用的公共资源和公共财产,不能为任何人所垄断。正如有学者指出:“实质性相似的判断应协调思想表达二分法等原则,依据作品的独创性和作品属性来选择测试方法;比对的范围仅限于原告作品的独创性部分,相似程度的高低与独创性高低成反比

进言之,“探讨两部作品是否实质性相似,首先要明确区分作品中的思想与表达,因此,思想表达二分法是作品实质性相似的前提性判断”这里的二分法,实际上也是一些国家著作权法和涉及著作权保护的国际公约所明确规定的著作权法中的根本性原则。例如,美国《著作权法》规定:著作权保护不能延伸到任何想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原则或发现。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条对此也做了规定。在著作权司法实践中,同样体现了对二分法和原则的肯定。例如,在Harper & Row Publishers,Inc. v. Nation Enterprises案中,法院明确指出“著作权仅保护作者的表达,而保护其思想”。在Nichols v. Universal Pictures Corp.案中,法院划分了受著作权保护的表达和不受著作权保护的思想之间的界限。在更早的著名的Baker v. Selden案中,法院则指出:著作权是基于书本,但不能包括其表达的内容。应当说,二分法原则经过国内外长时间的洗礼,在确立著作权保护边界、确认著作权侵权问题上,一直具有基础性质的重要意义。对于包括翻译作品在内的作品剽窃行为的认定也不例外。即在认定作品剽窃时,应当排除不受著作权保护的思想和属于思想范畴的内容。也正如此,该原则也得到了国内外学者的普遍肯定。例如,有观点认为,思想如此重要,以致其只能停留在公共领域。还有学者认为,著作权并不保护非原创材料以及没有被固定的思想。

2.翻译作品剽窃认定中实质性相似对比的具体方法:“个性化表达”概念运用的重要性及其适用

在涉及作品剽窃认定的著作权侵权案件中,进行实质性相似对比除了适用二分法原则将原告作品中表达的思想从实质性相比中加以排除以外,在长期的司法实践中形成了较为成熟的对比方法,并通过理论上的不断探讨而不断完善。具有代表性的对比方法有整体对比法、“抽取—过滤—对比”法等。其中,前者侧重于从整体上认定被告作品和原告作品的雷同,如作品的语言表达风格、主题和情节、基本内容雷同、选用素材相同,使得不同读者在先后阅读原被告作品后,产生混淆。后者基于思想和公共领域资源不受著作权保护的原理,将不受著作权保护部分排除后对比剩下的部分。

然而,值得指出的是,对于翻译作品而言,通常的实质性相似对比会遇到困境。如后面将重点探讨并提出对策的,主要原因在于基于同一原作的原被告翻译作品之间具有“实质性相似”可能性极大。为此,需要在通常的著作权法保护原理和实质性相似判定的基础上,进一步甄别什么样的“实质性相似”才构成著作权侵权意义上的实质性相似。为此,借助于前述作品独创性表达中的内核——“个性化表达”这一概念并基于原被告翻译作品中的个性化表达进行对比,则能够解决这一困境。以下拟先对翻译作品剽窃认定中实质性相似判断中的个性化表达的具体对比问题进行探讨,然后理清具体对比的思路和范式。

如前所述,作品独创性是对受著作权保护作品的法定要求。在著作权侵权案件,尤其是剽窃著作权侵权案件中,认定被告作品是否侵权,关键是判定是否存在实质性相似。在排除巧合的情况下(如同一地点同一时间不同摄影作者拍摄的相似的黄山日出照片),在后作品构成与在先作品实质性相似时,即可判定著作权侵权行为成立。这是因为,实质性相似表明,被告作品占有了原告作品具有独创性的表达或者说原告作品具有的个性化表达,其作品并非是自己独立完成的,而是剽窃抄袭他人在先作品。由此可见,独创性既是作品受著作权保护的先决条件和法定要求,也是司法实践中人民法院根据实质性相似标准判定被告著作权侵权的基础和根本原因。基于实质性相似与独创性的内在联系,以及前述独创性认定之关键在于“个性化表达”,在翻译作品剽窃著作权侵权案中,对于被告翻译作品是否构成与原告翻译作品著作权侵权意义上的实质性相似,相应地体现为“在先翻译作品个性化表达是否在在后翻译作品中重现”。在翻译作品剽窃著作权侵权案中,基于原被告翻译作品基于同一语言的同一原作,认定在后翻译作品是否剽窃在先翻译作品,关键是看在先翻译作品的个性化表达在在后翻译作品中是否相同或者相似。也就是说,在比对时特别要强调是原告翻译作品中受著作权法保护的独创性部分限于其个性化表达的范畴。原告翻译作品中个性化表达在被告作品中重现的,都属于剽窃、抄袭的部分。认定被告翻译作品是否非法占有了原告翻译作品以个性化特征体现的独创性表达,则可以从很多方面加以论证和查明。

翻译作品也具有高度的独创性。对于同一原作翻译,完全可以有不同的表达方式。原告作品针对于原作翻译具有个性化的表达,就是其值得特别给予法律保护的范围。所谓个性化的表达,是指原告翻译作品对原作品特有的表达形式,如文字的选取方式和独到之处、特定主题独特的表达方式,语言艺术、以中文读者能够更好理解的方式对原文的描述,以及诸如对于原文注释的处理等多种形式。至于原告翻译作品中的译注,则完全属于原告翻译作品独立享有的著作权,更属于原告译者个性化表达的范畴,无须再讨论。

个性化的表达是相对于惯常的表达形式而言的。根据知识产权司法保护的比例原则,越是个性化的表达其具有的独创性程度越高,其创新价值和对社会贡献的程度越大,因而也应当获得更大的著作权保护范围。在涉及翻译作品剽窃的著作权侵权纠纷案中,法官认定的难度就在于:如何甄别被告作品的表达哪些属于其独自翻译的、哪些属于其剽窃原告作品个性化表达?哪些属于独自翻译或者剽窃个性化表达以外的惯常表达?对此,必须要通过个案进行分析。总的原则和思路是:通过逐一比对被告的翻译和原告的翻译,首先看原告的翻译(文字表达)是属于惯常的表达,还是其具有独特性的个性化的表达,即他人通常不会采用这种表达形式。

原告翻译作品个性化表达实际上是译者通过对原著的阅读和理解,运用自己的独具匠心的语言功底和翻译技巧对原著的用语、表达采取富有自身特色的、难以被在后的译者以相同或者相似的表达方式出现的文字表达。笔者之所以主张原告个性化表达在在后翻译作品中出现相同或者类似表达,作为判定被告翻译作品剽窃的重要证据和依据,也是因为从著作权法保护原理和立法精神来说,这些表达更具有独创性或者说原创性,尤其值得受到著作权法保护。如果这些内容在被告作品中出现相同或者相似的表达,毫无疑问应当认定为剽窃行为存在。进言之,这些个性化表达不是通常的表达形式,不存在表达有限甚至唯一的情形。根据前述著作权法的基本原理,著作权法保护的是思想的表达,而不是思想本身,这在大量司法实践的案例中也有体现。如果出现表达极为有限(甚至唯一)时,此时就不能认为被告翻译作品相应部分构成剽窃。这当然也是为了维护被告自由表达的权利和公共领域。但是,个性化表达则因为是译者原创的语言表达,从常理来说并不会存在被告与原告翻译作品表达雷同的“巧合”。何况著作权侵权民事诉讼实行高度盖然性证据规则,原告翻译作品个性化表达的部分如果在被告作品中屡屡出现,则法院应当毫无疑问地认定被告对原告这些个性化表达构成了剽窃。

基于上述观点,原告作品中个性化表达如果在被告翻译作品中出现相同或者相似的表达,则毫无疑问地应认定为剽窃。笔者在研究国内外有关判例的基础上,以下归纳总结司法实践中存在的被告翻译作品是否存与原告翻译作品中个性化表达部分相同或者相似的表达:

第一,大量具有个性化表达特征的单句在被告翻译作品中重现(相同或者实质性相似),可以证明被告有剽窃行为。这里的个性化表达特征,是指原告独立翻译的、具有自身特色的表达,而不是惯常用的表达。在针对同一原版翻译的翻译作品中,由于表达的思想和内容相同,表达本身有的句子存在表达方式有限的特征,如对话中:甲说:我7点半起床。无论谁翻译,只要是忠实于原文,都难免雷同。但必须指出:也正是考虑到了翻译作品剽窃和一般作品剽窃抄袭的特殊性,特别需要强调“个性化表达”标准。在涉及翻译作品剽窃的著作权侵权案中,原告在提交著作权侵权对比表时,需要基于原告翻译作品大量个性化表达在被告翻译作品中重现这一情况,以此得到法院的认可。这是因为,原告翻译作品中使用的很多句子,包括用词选择、修辞手法,行文处处理方式以及语法技巧,都能体原告作为译者的翻译技巧、功底和水平,是其个性化表达的充分体现,不能被他人窃取。

第二,原告翻译作品句子和由句子组成的段落中,一些独特性的用语、术语、名称、名词在被告作品中被重现,能够作为被告剽窃的重要证据和事实。原因是:这些术语、用语不像那些惯常表达的术语、用语,原告翻译具有独到特色,被告不应当与原告的一样或者几乎一样(实质性相似)。在著作权司法实践中,如果原告能够提出对比证据证明确实存在大量的这样的情况,就能很好地证明被告其剽窃了原告翻译作品。

第三,原告翻译作品中很多句子具有独特的处理方式和行文风格,在被告翻译作品中也被再现。针对原版,中文翻译有多种行文处理方式,在长期的翻译实践中,原告翻译作品作者凭借其翻译技巧,能够形成自身独特的翻译艺术和技巧,具体体现为很多句子具有独特的处理方式和行文风格。其在同一原版的不同翻译作品中,不应当相同或者实质性相似。如果出现了很多这样的情况。这也应当作为被告翻译作品剽窃的事实之一。

第四,原告译注在被告翻译作品中重现,可以证明被告剽窃抄袭原告翻译作品。译注,是译者完全具有独创性劳动的产物,具有独立的著作权。被告没有理由和原告译注相同或者实质性相似。在涉及翻译作品剽窃的著作权侵权案件中,如果存在的大量译注相同或者实质性相似,则被告难辞其咎。不仅如此,由于译注是原告书译者为便于中文读者了解原著而自主在某一特定地方增加的注释,如果被告对同一个地方增加“译注”,就难以用“巧合”做出解释。在译注本身的文字表达相同或者相似的情况下,即可据此认定被告翻译作品剽窃了原告翻译作品。在这种情况下,翻译作品形式意义上的实质性相似也就是著作权侵权意义上的实质性相似。

第五,原告翻译作品中对原注的翻译或者处理方式,在被告翻译作品中重现,可以证明被告剽窃了原作翻译作品。在著作权司法实践中,原告翻译作品通常对于原著中注释(原注)的解决方式也会有其自身特色,如有些在原著正文中,夹注改为页下注释,或者相反。本来,作为处理原注的方式,上述两种做法不能被原告垄断。然而,如果被告翻译作品对于原著的处理方式大量与原告翻译作品的处理方式雷同,则难以用巧合加以解释,而只能解释为剽窃行为存在。

3.翻译作品剽窃认定的突破:从“形式意义上”实质性相似到“著作权侵权意义上”实质性相似——“个性化表达”的甄别与比较

在翻译作品剽窃认定中的实质性相似判定中,由于原被告翻译作品均来源于同一原作,在双方作品都忠于或者大致忠于原作的前提下,不仅原被告作品所表达的思想和内容相同,而且在表达本身方面也会存在“实质性相似”。特别是采用“整体对比法”的场合,两部翻译作品构成实质性相似具有必然性。这无疑加大了认定翻译作品剽窃的难度。正如有观点所指出的:“在有关外国文学翻译作品侵权纠纷中,被侵权者除从整体上主张被控侵权作品构成对原告作品的抄袭之外,还须具体指明涉嫌抄袭之处,即原告要主张被告在独创性的语言表达上构成对原告作品的抄袭。”;“证明这些方面存在的抄袭非常艰难,翻译家王干卿曾表示,为证明他翻译的《爱的教育》被某翻译出版公司抄袭出版,他感到比他翻译那本书还费劲儿。” 也正是基于此,在有的涉及翻译作品剽窃的著作权侵权案件中,被指控剽窃的被告甚至“振振有词”地说“两者都译自同一原作,被告作品不可能不和原告作品雷同”。在涉嫌剽窃的翻译作品著作权侵权案件中,原被告翻译作品固然均来自于同一原版,在两者均忠实于或者基本忠实于原版的情况下,两者在形式上构成“实质性相似”是很常见的。因此,笔者称之为“形式意义上的‘实质性相似’”。但是,这种“形式意义上”实质性相似绝不是在后翻译作品作者剽窃在先翻译作品的挡箭牌。原因在于,如前所述,著作权侵权意义上的实质性相似,强调原告作品中个性化表达在被告作品中重现。就翻译作品剽窃认定而言,在“形式意义上的‘实质性相似’”基础上,结合原告翻译作品句子中的个性化表达加以甄别,就能实现从形式意义上的“实质性相似”到著作权侵权意义上的“实质性相似”的转化。也就是说,形式意义上的“实质性相似”+原告翻译作品句子(段落)具有个性化的表达+被告翻译作品中再现了这一个性化表达=著作权侵权。由此可见,针对翻译作品剽窃认定,前述个性化表达作为作品中独创性的外在表征和本质特征,即令合法的翻译作品在形式上实质性相似,也能进一步基于个性化表达特征甄别是否构成著作权侵权意义上的实质性相似。

为便于理解本文前述基于“个性化表达”认定翻译作品剽窃认定的观点和对策,以下不妨举两个例子,以见一斑:

在某一涉及翻译作品剽窃的著作权侵权案中,原告翻译作品其中一句话是“这宝贵的茀密翁草,在新西兰的两座岛上,无论是海边江边河边还是湖边”。对比被告针对同一原作的相应原文的翻译,其区别在于:“这宝贵的”换成“这种宝贵的”,其他表达一样。两者构成形式意义上的实质性相似是毫无疑问的。两者表达固然几乎完全相同,尤其是汉语的“无论……还是”。但这还不足以毫无疑问地推论被告翻译作品的此句表达构成了剽窃,因为上述汉语表达的模式属于较为常见的,不能被原告所垄断。为此,需要进一步查明原告上述句子中是否还存在属于一般根本不可能雷同的、具有个性化表达的术语?原告上述句子中的“茀密翁草”即属于其个性化表达的术语,因为在植物学上,查不到这种表达,完全是原告翻译作品作者用自己富有个性化的语言进行的表达。被告同一句子在形式上构成实质性相似,加上这一“个性化表达”的相同,被告翻译作品中该句子是否构成著作权侵权意义上的“实质性相似”,不言自明。

在该案中,原告翻译作品另一句话为一小时后,邓肯号贴着丹巴顿的巉岩在行驶;又过了两小时,它进入克莱德湾了。”对比被告针对同一原作的相应原文的翻译,其区别在于:“后”改为“过后”;“贴着”改为“已经贴着”;“两小时”改为“两个小时”;“进入”改为“便驶入”,其他相同。上述句子,原被告翻译作品构成形式上的实质性相似是很明显的。如果不是翻译作品,可以直接认定被告的该句子构成剽窃。但由于是翻译作品,被告和原告翻译的内容来自同一原作,表达的内容应当一样,因而单凭上述形式性的实质性相似,尚不足以毫无疑问地得出被告中的句子构成剽窃的结论。根据前面论述的认定翻译作品剽窃的原则和思路,需要进一步查实原告此句中是否存在富有特色的“个性化表达”。研究原告上述句子可以发现,且不说其翻译语言表达风格,以下两个术语即具有个性化表达特征:一是“丹巴顿”,二是“巉岩”。前者实际上是地名。当然,地名本身作为公共领域资源,地名的译法不能被任何人所垄断。但是,在处理个案中,也要看当时特定的情况。例如,我国对于外国地名的翻译在国家统一的地名翻译标准实施前,对于外国地名没有统一的翻译。至于小说之类的虚构地名、人名的翻译更是如此。本案中原告翻译作品中的“丹巴顿”就是如此,其并不是唯一或者有限的对应中文表达,故应当认为是原告翻译作品中的“个性化表达”。如果被告在后的翻译作品与原告翻译作品也一样,就很难用地名不受保护或者巧合加以合理解释。就后者而言,“巉岩”中这个“巉”一般人不认识,不同译者翻译成与此完全相同的可能性几乎没有。因此,其同样属于原告翻译作品中的个性化表达。被告作品中上述句子则完全重现了这两个个性化表达的术语,该句子本身与原告对应的句子构成了形式的实质性相似,是否构成著作权侵权意义上的实质性相似,则应当不难判断。

可以再设想一下,如果像上述一样的情况具有几百甚至上千例,在被告翻译作品与原告翻译作品构成形式上实质性相似的前提下,原告大量句子中的“个性化表达”在被告相应句子中完全重现,是否能够确凿无疑地认定被告翻译作品构成著作权侵权,这也应当不难得出结论。

(三)司法实践中关于翻译作品剽窃认定的其他问题

翻译作品是对原作以另一种语言表达的演绎作品。在司法实践中,针对翻译作品剽窃认定问题,是否需要比对原作,也是值得探究的一个问题。在有的涉及这类作品剽窃的著作权侵权案件中,被告即提出了比对原作的问题,并认为由于法院没有对原作进行鉴定(包括原被告使用的原作版本是否相同及其版本具体情况)或者没有安排翻译公司翻译原作,从而无法进行侵权对比。对此,笔者认为:需要正确看待对比、参考原作在认定翻译作品剽窃案件中的地位和作用,不能反客为主,漠视原被告翻译作品之间的对比,将重心转入对原作对比上来。当然,适当参看原作也不是毫无意义。相反,在可能的情况下,参看甚至对比原作对于查明案件具有积极作用。根据笔者办理涉及翻译作品剽窃著作权诉讼案件的体会和心得,参考和对比原作至少具有以下意义和作用:

第一,对比原作可以了解原被告翻译作品忠实于原作的情况。从翻译的基本要求来说,需要忠实于原作。如果经对比,发现被告作品为了规避剽窃指控而遮人耳目,故意随意增删原作,就可以作为辅助因素认定剽窃事实。

第二,对比原作,可以发现原告翻译作品中是否存在的通常不应当发生的错误,但在被告翻译作品中完全重现。这种情况,可以作为被告剽窃原告翻译作品的铁证。原告翻译作品中不应当犯的“错误”,很“巧合地”在被告作品中再现,这种“连错误都照抄”的行为,即可证明被告剽窃行为的存在。在有的涉及剽窃的著作权侵权案件中,有的原告为了防止潜在的侵权人侵权,甚至在不大关注的地方故意设置多次错误“陷井”,一旦这些错误之处也被照抄不误,即可以向法院提交令人信服的铁的证据。现实中这种“连错误都相同”的情况,不可能用巧合作为合理解释,因为现实中这种巧合的几率几乎为零。

第三,对比原作可以发现原告对于原作注释的处理方式、新增注释、语言表达技巧进行了解,并有利于查明原告作品中使用的具有个性化表达特征的用词和术语。基于译本读者的需要,原告翻译作品很可能会对原作的注释进行新的处理,如将夹注改为页下注、将页下注改为夹注,甚至译者自己新增注释。对比原作后,能清晰地了解到被告翻译作品对于原作注释处理方式是否相同或者基本相同。如果被告翻译作品对于原作注释处理方式与原告翻译作品惊人地相同,则可以作为剽窃的补强证据。此外,语言表达技巧与诸多个性化表达的术语,经过比对原作,也可以进一步确证被告剽窃的事实。

第四,对比原作,甚至还可以发现被告翻译作品存在的更大的猫腻——“中翻中”现象。所谓“中翻中”现象,是指被告所谓“翻译作品”不是或者基本不是根据原作进行的翻译,而是直接选取原作中的比较优秀的译本,对该译本的每句话直接进行改动,如大量的名词、形容词替换,顺序调整、句式变化(如主动句改为被动句或者相反),总之是采取乔装打扮、偷梁换柱、移花接木等拙劣方式直接以在先中文译本作为基础进行改动。有研究者研究近些年来关于外国文学作品翻译剽窃问题时,也发现看了上述情况,即“改写既有译本译语的‘中翻中’。侵权者以外国文学名著的一个优秀译本为底本,针对每个段落的每个语句,尽可能地用其他中文说法变换原译本的译语,其常见变换手法是替换近义词、增减词、调整语序、改变句式、删减内容”。应当说,“中翻中”现象性质更为恶劣,较之于一般情况中的在翻译原作构成中剽窃部分他人在先原作,其危害更为严重。因此,一旦认定属于这种情况,应当予以严惩。这种现象,通过对比原作能够发现。例如,有的案件中,对比原作发现,凡是被告和原告翻译作品不同之处,都偏离了原作,说明被告根本没有看原作。

但是,笔者还必须指出,尽管在查明被告翻译作品剽窃事实时,对比原作具有上述重要作用,但不能无限夸大,将对比原作上升到替代原被告翻译作品对比的地步,甚至认为不进行原作对比就无法进行侵权对比、从而无法查明案件事实。实际上,无论对比原作具有多大作用,在涉及翻译作品剽窃认定时,依然只不过是作为辅助性质的作用,在诉讼证据上属于“补强证据”的范畴。换言之,不能因为在处理涉及翻译作品剽窃案件时,由于没有对比原作(尤其是法院没有对比原作),就否认译本之间对比的正当性和合理性。原因其实很简单:翻译作品剽窃案件需要解决的仍然是被告翻译作品是否占有了原告翻译作品中的诸多个性化表达,这种判别完全可以直接根据原告提供的侵权对比表进行甄别。只不过辅之以原作对比,更能看出被告翻译作品是否剽窃原告翻译作品以及具体的情形。当然,从原告的角度来说,在可能的情况下,对比原作能够将证据工作做得更扎实,也能更清楚地揭露剽窃行为的表现和隐藏的更多猫腻。因此,笔者建议作为原告的当事人在可能情况下还是可以将对比原作作为辅助证据的。对于人民法院来说,则应当慎重对待原作对比和相关的翻译和鉴定工作,在能够凭借原告提供的证据加以判定的情况下,一般无需专门进行原作对比工作,否则不仅工作量极大、不利一方当事人可能不予认可,而且最终仍然需要回到原被告作品实质性相似对比上来而使得案件久拖不决。


四、结论


著作权法存在的重要缘由是为了解决特定的经济问题,即基于平衡地提供激励手段促进创造性作品的诞生。 激励创作,促进表达多样性,繁荣文化生活,也是著作权制度的重要立法目的。为此,受著作权保护作品需要满足独创性要件,独创性要件的根本则在于作者的个性化表达。就翻译作品而言,基于翻译的创作特性而受到著作权保护。在涉及这类作品剽窃案件的处理中,由于原被告翻译作品与原作的共通性,形式意义上的实质性相似难免。为此,需要进一步查实原告独创性作品中具有个性化表达特征的部分,逐一进行甄别和对比,最终实现从“形式意义上的”实质性相似过度到“著作权侵权意义上的”实质性相似,从而彻底解决翻译作品剽窃认定中“实质性相似难以避免”的藩篱。在翻译作品剽窃案件中处理中,还需要慎重对待原作对比问题,将其作为剽窃证据认定的辅助因素和补强证据考虑,而不能以原作对比替代原被告翻译作品著作权侵权意义上的实质性相似对比。


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