林智敏，广州资深知识产权律师，现执业于广州广信君达律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。林智敏从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

从个案分析游戏软件侵权

〖1〗一、如何认定游戏软件侵权 本案最主要的争议焦点在于如何认定游戏软件侵权。根据《计算机保护条例》第3条第项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码

〖1〗一、如何认定游戏软件侵权

本案最主要的争议焦点在于如何认定游戏软件侵权。根据《计算机保护条例》第3条第项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”因此，从法理上讲，认定侵犯计算机软件著作权，原则上应当对所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述。一审被告也主要基于此才提起上诉，认为福建省版权局的鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有从美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。

但从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲，相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。另外，在本案中，环球商行、利军商行等在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，故根据本案事实，通过被控侵权软件与外星电脑公司所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同，结合本案其他相关证据，可以认定游戏软件程序代码是否相同。

这样，根据一审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、二审法院通过对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物、音响等外观感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，环球商行等的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。环球商行等提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50％以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合环球商行等作为游戏软件经营者的经营目的，而且环球商行等不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对外星电脑公司游戏软件的复制，环球商行等侵犯了外星电脑公司《三国争霸》等10种游戏软件的著作权。环球商行等关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。本案的主要意义和价值就在于如何通过游戏软件所体现的场景、人物、音响等方面因素以及“IC烧录记录”“报价单”“客户资料”“发货清单”“退坏卡单”等间接证据认定游戏软件侵权事实，而不一定要通过序列指令的对比描述进行，从而有利于提高诉讼效率，切实保障游戏软件著作人的合法权益。

二、怎样认识游戏软件和视听作品之间的关系

在本案中，外星电脑公司开发的《楚汉争霸》等10种中文游戏软件，属于《著作权法》保护的作品。外星电脑公司经登记获得国家有关部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》，其依法享有对该10种游戏软件的著作权。但是该游戏软件在运作过程中产生了场景、人物、音响等要素，这些要素如果符合独创性的条件，就能够使游戏软件成为一种影音视听作品。

但在本案中，外星电脑公司在一审中仅仅依据《计算机软件保护条例》及其登记取得的“计算机软件著作权登记证书”确认的计算机软件著作权提起诉讼，在二审中改为要求法庭保护其软件在终端机上表现出来的图像，显然已超出了一审范围，是其诉讼请求的变更，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。对此，双方当事人未达成调解协议，故二审法院不予审理。

《计算机软件保护条例》第3条本条例下列用语的含义：

计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担的自然人。

软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

著作权不得侵犯名誉权和肖像权

在绘画、雕塑、摄影、影视作品中，如果该作品载有人的肖像，也会发生著作权与肖像权交叉的问题。该作品著作权为著作权人享有，而作品中肖像的权利则归属于肖像权人。二权相比较，著作权无力对抗肖像权，著作权人行使著作权不得侵犯肖像权人的肖像权。例如，画家请女青

　　在绘画、雕塑、摄影、影视作品中，如果该作品载有人的肖像，也会发生著作权与肖像权交叉的问题。该作品著作权为著作权人享有，而作品中肖像的权利则归属于肖像权人。二权相比较，著作权无力对抗肖像权，著作权人行使著作权不得侵犯肖像权人的肖像权。例如，画家请女青年为模特创作了人体画，该画的著作权归画家所有女模特对画中的肖像享有肖像权。女模特不同意公开展示自己的肖像，画家不能行使裸体画的著作权。例如几名画家在中国美术馆举办了油画人体艺术大展，有人并发行人体艺术画册，两名女模特认为侵犯了自己的肖像权而向人民法院提起诉讼。

　　作者创作作品和著作权人行使著作权，都不能以此侵害他人的名誉权。

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