林智敏，广州资深知识产权律师,现执业于广州广信君达律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

著作权侵权赔偿数额不得不知的几个问题

关于著作权侵权赔偿数额的确定，修改后的《著作权法》第48条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括著作权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　关于著作权侵权赔偿数额的确定，修改后的《著作权法》第48条规定;侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括著作权人为制止侵权行为所支付的合理开支。著作权人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。;

　　该条规定看似已有效解决了《著作权法》修改以前对著作权侵权赔偿数额规定不明确的问题。但笔者认为该条的规定仍属于原则性规定，实际操作性仍然不强，例如，著作权人实际损失的应当包括哪些内容，是仅指直接损失，还是包括了间接损失，是否还应包括著作权人因此而遭受的精神损失;侵权人的违法所得如何计算，是否单指使用被侵权作品给侵权人带来的实际利润，还是其使用该项侵权作品实际经营所得;在侵权人没有获得实际利润的情况下又如何确定损害赔偿数额;权利人为制止侵权行为所支付的合理开支又具体应包含哪些内容;定额赔偿时应当依据什么样的标准来确定赔偿数额的上下限。

　　一、依据著作权人实际损失确定赔偿数额时应注意的问题

　　1、著作权人的实际损失应包括直接损失、间接损失和其他损失

　　一般认为，著作权侵权中，直接损失是指著作权人为创作或发行作品所支出的费用;间接损失是指著作权人创作、发行作品在未遭受侵权的情况下可能获得的合理预期收入;其他损失是指著作权人为调查和制止侵权行为及在著作权侵权诉讼过程中所支出的调查费、鉴定费、律师费、交通费、材料费等必要支出的费用。

　　在著作权侵权案件赔偿数额确定过程中，对间接损失、其他损失部分的赔偿司法实践中尚无异议。但对于直接损失部分是否应予赔偿持不同意见。

　　《民法通则》第117条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失;第118条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权，发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。个人认为，从这二个条文的规定中并不能得出结论：法律不保护著作权人的直接损失。而且在笔者看来，为了充分保护著作权人的权利，应当在法律中明确规定保护著作权人的该项损失。

　　诚然，著作权人创作、发行作品所支出的费用即使是在未发生侵权行为的情况下也会发生。因为，著作权人为了创作作品并使其问世，必然要支出一定的人力、物力、财力，而且这些可能是在侵权行为尚未发生前就已经支出了，而且是必需的。将该项支出归责于侵权人看似显失公平。但笔者认为，为了充分保护著作权人的权利，将该项支出在发生侵权行为后由侵权人赔偿会起到警示作用，能预防侵权行为的发生。著作权作为一种知识产权，具有知识产权所具有的无形财产性及专有性。著作权的无形财产性突出表现为其是著作权人智力成果的结晶，并且这种智力成果是著作权人所专有的，一项作品只能由其著作权人享有其上的专有权利。其他人可以就相同的题材创作作品，但无论如何，也不可能创作出完全相同的作品来，诚如世界上的树木再多，也不可能存在完全相同的两片树叶一样。这种专有性也就成为著作权人的一种无形财产权，这种无形财产权会在作品的市场交易过程依据著作权人创作作品的过程中所付出的各种费用以金钱方式表现出来。一部作品的无形财产性还应当包含作者在创作作品过程中所付出的精力及其他付出，如为了创作作品必须承受的恶劣环境等。这些是无法用金钱来衡量的。如果在计算著作权侵权案件中著作权人的实际损失时，不包括著作权人创作作品过程中的直接损失，这不但不利于充分保护著作权人的权利，而且还可能产生影响著作权人创作作品的积极性，从而最终会影响社会的发展和进步，这将是极其不利的。

　　另外，我国《民法通则》中的侵权赔偿一般仅具有补偿性，不具有惩罚性。因此，有学者以此为理由认为，将著作权人的直接损失计入侵权损害赔偿额中，将使著作权侵权损害赔偿具有惩罚性，不符合民法中关于侵权赔偿仅具有补偿性这一基本法理精神。笔者认为，这种观点不能成立。不可否认，将著作权人的直接损失计入侵权损害赔偿范围，将使著作权侵权损害赔偿具有惩罚性，并不违背民法的基本精神。虽然我国民法中的侵权赔偿一般仅具有补偿性，不具有惩罚性，但其并没有排除特殊情况下使侵权损害赔偿具有惩罚性。使损害赔偿具有惩罚性，从;惩罚;二字看，其根本目的就是为了惩罚侵权人的侵权行为，并同时起到预防侵权行为再次发生的预警作用，为了充分保护著作权人的权利，预防著作权侵权行为的发生，应当将著作权人的直接损失计入侵权损害赔偿之中，使著作权侵权损害赔偿具有惩罚性。这样才有利于在知识经济时代充分保护著作权人的权利。

　　2、权利人的损失应否包括精神损失

　　对于著作权侵权案件中著作权人是否存在精神损失及精神损失是否应当予以赔偿这一问题，实践中对此往往持否定意见，反对在著作权法中引入精神损害赔偿。笔者认为，在对著作权侵权案件中的损害赔偿数额进行计算时，应当对著作权人所遭受的精神损失给予赔偿，以保护著作权人的权利。

　　根据《著作权法》第10条规定，著作权包括人身权和财产权，著作权中的人身权具体包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。在著作权侵权案件中，这四项具体权利往往容易受到侵害。同时，根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第1条、第8条的规定，公民人格权利受到侵害时，可以向人民法院提起精神损害赔偿之诉，在造成严重后果的情况下，侵权人应当承担精神损害赔偿。既然法律规定了在人身权受到严重侵害的情况下，可以提起精神损害赔偿，而著作权人的权利中又包含了人身权，那么为什么在著作权侵权案件中就不允许著作权人提起精神损害赔偿的诉讼请求，在确定著作权侵权损害赔偿数额时，对著作权人所受到的精神损害不予赔偿呢《著作权法》中所规定的人身权仍然属于《民法通则》中所规定的人身权范围之内，同时，也符合《解释》所规定的可以提起精神损害赔偿请求的人身权范围之内。

关于著作权侵权赔偿数额的确定，修改后的《著作权法》第48条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括著作权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　在著作权精神损害赔偿中，应当注意以下几个问题：

　　其一，举证问题。根据《解释》的规定及《民法通则》的规定，在著作权精神损害赔偿中，对于著作权人的人身权利是否受到侵害，乃至是否存在精神损失的证明，应当由提起精神损害赔偿的著作权人承担。以避免著作权人胡乱提出诉讼请求，增加法院的诉讼赋累。在著作权人没有确切证据证明其精神损害时，对其诉讼请求人民法院不予支持。

　　其二，精神损害具体赔偿数额的确定。应当综合考虑著作权人所受到的精神损害程度，依据《解释》第10条的规定来确定具体的精神损害赔偿数额。

　　其三，这里说对著作权中的精神损害应当予以赔偿，并非说定要给予精神抚慰金形式的赔偿。根据《解释》第8条的规定，对精神损害还有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

　　二、以侵权人违法所得进行赔偿时应当注意的问题

　　在权利人的实际损失无法计算的情况下，根据《著作权法》第18条的规定，这时应当依据侵权人的违法所得来计算赔偿数额。

　　实践中，侵权人在提出证据证明自己并未因侵犯著作权的行为而获利时，往往用实际经营额或收入总额扣除自己在实施侵权行为过程中所支付的成本费用的差额作为自己的实际利润总额。这样的结果是侵权人往往并未实际获得利润，有时甚至是;赔本;的。其结果是：既然侵权人没有违法所得，那么以侵权人违法所得来计算损害赔偿数额也就失去了根据。

　　笔者认为，为了充